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Publié le 8 février 2016 | par Nathalie Mourlot

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Fiscalité des entreprises : revue d’actualité de janvier 2016

Fiscalité internationale, fiscalité immobilière…  Décryptage des nouveautés, à jour au 8 février 2016.

Photo PP 6 HD

 

Par Pascale Prince, associée fiscaliste chez Denjean & Associés

 

 

1) Prix de transfert – Signature d’un accord multilatéral relatif à l’échange automatique des déclarations pays par pays

31 pays ont signé le 27 janvier 2016 un accord de coopération pour l’échange automatique de renseignements pays par pays à des fins fiscales

La signature d’un accord multilatéral sur l’échange automatique de renseignements pays par pays par 31 Etats[1] le 27 janvier 2016 s’inscrit dans l’objectif de transparence assigné aux Etats par le plan « BEPS »[2], et particulièrement par son action 13 relative à la souscription de déclarations pays par pays par les entreprises multinationales. Les informations qui seront automatiquement transmises aux différentes administrations fiscales des Etats parties à l’accord concerneront la répartition mondiale du chiffre d’affaires réalisé et des impôts payés, ainsi que différents indicateurs sur la localisation des activités économiques d’un groupe afin d’appréhender le plus justement possible le lieu de réalisation des activités.

[1] Vingt des Vingt-huit Etats de l’Union Européenne (Allemagne, Autriche, Belgique, Danemark, Espagne, Estonie, Finlande, France, Grèce, Irlande, Italie, Luxembourg, Norvège, Pays-Bas, Pologne, Portugal, République slovaque, République tchèque, Royaume-Uni et Suède), le Liechtenstein, la Norvège et la Suisse, l’Afrique du Sud, l’Australie, le Chili, le Costa-Rica, le Japon, la Malaisie, le Mexique et le Nigéria.

[2] Base Erosion and Profit Shifting – Erosion des Bases d’Imposition et Transfert de Bénéfices

Concernant le calendrier, l’accord prévoit que les premiers échanges commenceront en 2017-2018 sur la base des informations de l’année 2016.

Marqueur significatif de la volonté commune des Etats d’avancer rapidement vers plus de transparence fiscale au sein des groupes multinationaux, cet accord prévoit, au moins en théorie, des garanties de confidentialité et d’usage approprié des données échangées (« évaluation générale des risques liés aux prix de transfert et autres risques d’érosion de la base d’imposition et de transfert des bénéfices, y compris le cas échéant à des fins d’analyse économique et statistiques »).

2) La Commission européenne présente un ensemble de mesures contre l’évasion fiscale

Quatre instruments ont été présentés par la Commission le 28 janvier 2016

Si les actions de l’Union Européenne ne se confondent pas avec celles engagées au niveau mondial dans le cadre de l’OCDE avec le projet « BEPS », l’ensemble de ces travaux visent à apporter une réponse coordonnée à la lutte contre l’évasion fiscale internationale en poursuivant l’objectif commun de taxer les profits des entreprises  là où elles exercent leur activité économique réelle. Ces actions sont les suivantes :

– Proposition de directive sur la lutte contre l’évasion fiscale: Cette proposition de directive comprend un ensemble de mesures anti-abus que chacun des Etats membres serait tenu de transposer dans son droit interne, portant sur les règles applicables aux sociétés étrangères contrôlées, les dispositifs anti-hybrides, les dispositifs d’exit tax, les règles encadrant la déductibilité des intérêts et l’instauration d’une règle anti-abus générale.

– Révision de la directive sur la coopération administrative: Cette révision a pour objet d’instaurer un échange automatique des déclarations pays par pays entre les administrations fiscales des Etats membres. Bien que juridiquement distincte, la directive coordonnera l’action de l’Union européenne avec les efforts entrepris par les 31 Etats signataires de l’accord multilatéral d’échange automatique des déclarations précédemment commenté.

– Recommandation concernant les conventions fiscales: La Commission recommande aux Etats membres d’introduire dans leurs conventions fiscales une règle anti-abus générale et une révision de la définition de l’établissement stable.

– Communication sur la stratégie extérieure pour une fiscalité effective: La Commission vise à établir une stratégie avec les pays tiers dans le but de renforcer la coopération internationale dans la lutte contre l’évasion fiscale.

Le détail de ces actions peut être consulté sur le site de la Commission européenne :

http://ec.europa.eu/taxation_customs/taxation/company_tax/anti_tax_avoidance/index_fr.ht

3) Immobilier – Abus de droit dans le cadre de la convention franco-luxembourgeoise

La Cour administrative de Versailles reconnaît l’existence d’un abus de droit pour fraude à la loi dans l’application de la convention fiscale franco-luxembourgeoise en matière de plus-value immobilière (CAA Versailles 17 décembre 2015, n° 13VE01281)

Pour rappel, l’abus de droit par fraude à la loi est caractérisé, d’une part, par l’existence d’un but exclusivement fiscal, et d’autre part, par la recherche d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs.

Dans cette affaire, un contribuable personne physique, dirigeant d’une société opérationnelle française, avait signé fin 2003 une promesse d’achat portant sur un immeuble situé en France. Le même jour, ce contribuable avait, par apport des titres de la société française qu’il dirigeait, constitué une société holding luxembourgeoise dont il était devenu gérant et associé à 99,99%. Il avait également demandé aux vendeurs de l’immeuble la modification du projet d’acte de vente en vue d’insérer une faculté de substitution pour que l’acquisition puisse être réalisée par une société de son choix. Usant de cette faculté, la vente a donc été réalisée au bénéfice de la nouvelle société luxembourgeoise, dont l’objet social à cette date était limité à la prise de participations, la gestion et la mise en valeur de ces participations. Postérieurement à l’acquisition, l’objet social de la société luxembourgeoise a été modifié pour l’élargir à l’achat et à la gestion de biens immobiliers. Le bien immobilier a été revendu, seize mois après son acquisition, à une société de marchands de biens française ayant pour gérant et associée unique l’ex-épouse du contribuable.

A l’occasion d’un contrôle fiscal, l’Administration fiscale a considéré que l’interposition de la société luxembourgeoise dans les opérations d’achat et de revente avait permis de vendre l’immeuble à la société de marchands de bien en franchise d’impôt en France en application des dispositions, en vigueur au moment des faits, de l’article 4 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise. Mettant en œuvre la procédure de l’abus de droit, l’Administration fiscale a ainsi considéré que l’interposition de la société luxembourgeoise lui était inopposable, et réclamé au contribuable le paiement de l’impôt qui aurait été dû en France s’il avait lui-même cédé directement l’immeuble.

Pour confirmer l’existence d’un abus de droit par fraude à la loi, et reconnaître dans un premier temps l’existence d’un but exclusivement fiscal, la Cour relève que (i) l’immeuble devait initialement être acquis par le contribuable comme prévu dans le projet d’acte initial, (ii) l’objet social originel de la société luxembourgeoise ne couvrait pas l’acquisition de biens immobiliers, (iii) la société luxembourgeoise n’a réalisé aucune autre opération immobilière que celle en litige. Dans un second temps, la Cour juge que quand bien même la société luxembourgeoise ne « présenterait pas elle-même les caractéristiques d’une structure artificielle dépourvue de toute substance », le contribuable, en se faisant substituer ladite société luxembourgeoise pour réaliser l’acquisition, n’a eu d’autre but que de faire échapper la plus-value de cession à l’impôt en France, par une application littérale des dispositions de la convention fiscale entre la France et le Luxembourg. La Cour précise à ce titre que les auteurs de la convention, dont l’intention initiale est donc ici interprétée, « ne sauraient avoir conçu ces stipulations pour des montages dépourvus de tout intérêt économique ».

Cet arrêt soulève un réel questionnement sur l’application qui pourrait en être faite par l’Administration fiscale à l’occasion de contrôles fiscaux dans des situations intéressant la convention fiscale actuellement en vigueur (i.e. avant l’entrée en vigueur de l’avenant du 5 septembre 2014). Toutefois, il nous semble important d’insister sur le fait que la position exprimée par la Cour dans cet arrêt a nécessairement été influencée par les faits de l’espèce qui étaient particulièrement défavorables au contribuable, et qu’en conséquence, cet arrêt ne devrait pas avoir la portée générale que l’Administration fiscale pourrait vouloir lui accorder.

4)  Etablissement stable non déclaré – Majoration de 80% pour activité occulte

La pénalité de 80% pour activité occulte n’est pas applicable en cas d’ « erreur justifiée » (CE 7 décembre 2015, n°368227)

Pour rappel, une activité occulte est caractérisée lorsque (i) le contribuable n’a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu’il était tenu de souscrire et (ii) n’a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce. La découverte d’une activité occulte par l’Administration entraîne, notamment, une majoration de 80% du montant des droits mis à la charge du contribuable, en sus des intérêts de retard. Le Conseil Constitutionnel a précisé que la charge de la preuve du caractère occulte de l’activité incombe à l’Administration.

Dans son arrêt du 7 décembre 2015, le Conseil d’Etat juge que l’Administration est réputée apporter une telle preuve dès lors que le contribuable n’est pas « en mesure d’établir qu’il a commis une erreur justifiant qu’il ne se soit acquitté d’aucune de ses obligations déclaratives ». Dans cette affaire, l’Administration fiscale avait caractérisé l’existence d’un établissement stable en France d’une société espagnole, lequel n’avait pas été déclaré à l’Administration fiscale française. La société espagnole faisait valoir qu’elle avait régulièrement satisfait à l’ensemble de ses obligations fiscales en Espagne, ce qui était de nature à démontrer qu’elle avait commis une erreur en ne souscrivant pas de déclaration en France. Le Conseil d’Etat juge que dans une telle situation, la justification de l’erreur commise doit être appréciée en tenant compte tant du niveau d’imposition de l’Etat étranger que des modalités d’échange d’informations entre les administrations fiscales des deux Etats.

Cet arrêt est une avancée positive pour les contribuables étrangers qui subissent un redressement fiscal en France, en raison de la caractérisation d’un établissement stable. Il ne saurait toutefois être interprété comme réduisant les risques liés à l’exercice en France d’une activité occulte, étant en effet rappelé que l’Administration, si elle dispose des éléments au soutien de l’existence d’un établissement stable, peut mettre en œuvre, sous certaines conditions, son droit de visite et de saisie, et avoir recours à la procédure de taxation d’office.

5) Fiscalité internationale – Application de la clause de sauvegarde « générale » de l’article 209 B du CGI

Le Conseil d’Etat reconnait l’application de la clause de sauvegarde « générale » de l’article 209 B du CGI permettant d’échapper à l’imposition des résultats de filiales soumises à un régime fiscal privilégié (CE 30 décembre 2015, n°372522 et n°372733

Dispositif de lutte contre l’évasion fiscale, l’article 209 B du CGI permet à l’Administration d’imposer à l’impôt sur les sociétés en France, sous certaines conditions, les résultats d’une entité étrangère, soumise à un régime fiscal privilégié, dans les mains de la société française qui la contrôle. Toutefois, l’imposition peut notamment être évitée si le contribuable apporte la preuve que l’implantation de l’entité étrangère n’a pas pour but de permettre la localisation de bénéfices dans un pays à fiscalité privilégiée.

Les deux arrêts rendus par le Conseil d’Etat le 30 décembre 2015 portaient justement sur l’application de la clause de sauvegarde dite « générale » prévue au premier alinéa du II de l’article 209 B du CGI, dans sa version applicable au moment des faits. Cette disposition prévoyait la possibilité pour une société française d’échapper à l’imposition des résultats réalisés par l’entité étrangère contrôlée, dès lors qu’elle démontrait que l’implantation de cette entité dans un pays à régime fiscal privilégié n’avait pas principalement pour objet, pour la société française, d’échapper à l’impôt français. Dans ces deux arrêts, le Conseil d’Etat a reconnu aux sociétés requérantes le bénéfice de cette clause de sauvegarde en se fondant sur l’effectivité des activités qui étaient exercés par les entités étrangères à Guernesey et les objectifs spécifiques recherchés par les clients de ces dernières.

La reconnaissance dans ces deux affaires de l’applicabilité de la clause de sauvegarde générale de l’article 209 B du CGI atteste de l’effectivité de cette dernière. Ces deux décisions confortent l’idée selon laquelle le législateur ne doit pas pouvoir, au travers des mesures de lutte contre l’évasion fiscale, instaurer des présomptions irréfragables, c’est-à-dire ne pas ménager au contribuable la possibilité d’apporter une preuve contraire.

 

 

Pour toute question vous pouvez contacter :
Pascale Prince
Associée Fiscaliste
pascale.prince@denjeansa.fr
01.45.02.20.05 / 06.72.63.84.68

Avertissement : la présente revue d’actualité vise à exposer brièvement les principales nouveautés en matière législative, règlementaire, jurisprudentielle ou doctrinale pour la généralité des entreprises. Les mesures intéressant les secteurs économiques spécifiques ne sont pas présentées, à l’exception du secteur de l’immobilier. L’impact de ces nouveautés doit être analysé au cas par cas au regard de la situation spécifique de chaque entreprise, i.e. les commentaires ci-dessus ne sauraient avoir la valeur d’un conseil ou d’une recommandation à caractère général.


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