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Publié le 23 avril 2018 | par Nathalie Mourlot

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Lutte contre la fraude fiscale et « relation de confiance » : zoom sur les nouveautés 2018

La lutte contre l’évasion et la fraude fiscale est actuellement au cœur des débats tant sur le plan international que national. Au niveau international, la phase de débat a notamment donné lieu aux rapports BEPS, publiés en octobre 2015, qui préconisaient une liste d’actions à entreprendre. La mise en œuvre de ces actions avance progressivement, en particulier avec l’entrée en vigueur imminente de l’instrument multilatéral. Au niveau national, si la tendance va clairement dans le sens d’une plus grande sévérité envers les « fraudeurs », la « loi confiance » en discussion est un signe positif envers les entreprises. L’équipe Tax & Legal Advisory de Denjean & Associés fait le point.  

1) Fiscalité internationale – Entrée en vigueur imminente de la convention multilatérale issue des travaux BEPS

 L’entrée en vigueur, le 1er juillet 2018, de l’« Instrument Multilatéral » issu des travaux BEPS va bouleverser les méthodes actuelles de lecture des conventions fiscales bilatérales

A ce jour l’instrument multilatéral («IM ») issu des travaux BEPS de l’OCDE a été signé par 78 juridictions. Son entrée en vigueur est désormais fixée au 1er juillet 2018. L’IM ne s’appliquera toutefois, à compter de cette date, qu’aux juridictions ayant déposé leur instrument de ratification. Concernant la France, le projet autorisant la ratification de la convention a été déposé au Sénat le 17 janvier 2018. L’entrée en vigueur prévue au 1er juillet 2018 ne concernera donc l’Etat français qu’à la condition que le processus de ratification soit finalisé avant cette date.

L’entrée en vigueur de l’IM va bouleverser et probablement complexifier la lecture des conventions fiscales bilatérales existantes. Concrètement, l’impact de l’IM sur les conventions fiscales bilatérales devra être analysé comme suit :

  • Dans un premier temps, identifier si la convention fiscale bilatérale fait partie de la liste des conventions « couvertes » par l’IM. Les Etats peuvent en effet sélectionner discrétionnairement les conventions fiscales qui seront couvertes par l’IM. Les choix des Etats devront être notifiés au Secrétaire général de l’OCDE. Les effets de l’IM se feront surtout sentir pour les conventions fiscales bilatérales qui n’intègrent pas déjà les standards minimums issus du plan BEPS. A titre d’exemple, les effets de l’IM sur la nouvelle convention conclue entre la France et le Luxembourg le 20 mars 2018 seront sûrement limités, puisque la convention intègre déjà un certain nombre des principes dégagés par l’OCDE en matière de mesures anti-abus (avec la notion de bénéficiaire effectif et la notion de but principal non fiscal) et de lutte contre la fraude et l’évasion fiscale.
  • Dans un second temps, si une convention est couverte par l’IM, déterminer précisément quelles dispositions de l’IM auront vocation à s’appliquer. En effet, l’IM opère une distinction entre les normes minimales qui s’imposent aux signataires et les normes facultatives. Par ailleurs, les Etats signataires ont également la possibilité de formuler des réserves concernant certaines dispositions de l’IM. Les différentes options retenues par les Etats devront être notifiées dans des termes identiques par l’autre Etat partie à la convention fiscale bilatérale pour que les dispositions de l’IM puissent s’appliquer.

Au final, si le choix de recourir à l’IM a été guidé par la volonté de modifier de façon synchronisée les conventions bilatérales signées par les Etats sans avoir à engager des procédures de renégociation pour chacune d’entre elles, l’application hétérogène des dispositions de l’IM sur les conventions bilatérales mettra à rude épreuve les contribuables à la recherche de sécurité juridique dans l’application et l’interprétation des normes conventionnelles.

2) Relations entre l’Administration fiscale et le contribuable – Confiance et lutte contre la fraude

 Tandis que le projet de « loi confiance » est en cours d’examen au Parlement, le ministre du budget a présenté un projet de loi pour lutter contre la fraude, conçu comme le pendant de la « loi confiance ».

L’objectif de ces deux projets a été présenté clairement : sanctionner moins sévèrement les contribuables de bonne foi lorsqu’ils font des erreurs et, parallèlement, durcir le ton face aux contribuables qui cherchent délibérément à éluder l’impôt.

Sur le versant confiance, le projet a essentiellement pour objet de renforcer les mesures visant à reconnaître un droit à l’erreur, en particulier :

  • Réduction de moitié de l’intérêt de retard lorsque le contribuable rectifie spontanément, avant l’expiration du délai de reprise de l’Administration, les insuffisances de déclaration qu’il a commises de bonne foi. Cette réduction ne s’appliquerait qu’à condition que le contribuable paie les droits dus en respectant certains délais, ou s’engage à les payer dans le cadre d’un plan de règlement fixé avec l’Administration.
  • L’actuelle possibilité de régulariser des insuffisances en cours de vérification de comptabilité en échange d’une réduction de 30% de l’intérêt de retard serait étendue à l’ensemble des procédures de contrôle (demande de renseignement, contrôle sur pièces, etc.).
  • La tolérance administrative permettant de régulariser le défaut de souscription des DAS2 serait légalisée et renforcée, avec notamment la possibilité de régulariser les déclarations des trois années précédentes en cours de contrôle. On peut regretter que cette mesure ne soit pas étendue aux IFU, a minima pour les sociétés non financières.
  • L’amende applicable en cas de défaut de production de certains documents (notamment état de suivi des reports ou sursis d’imposition) serait supprimée en cas de régularisation spontanée d’une première infraction.

Ce projet de loi devrait entrer en vigueur dans le courant de l’année 2018. Seuls quelques articles, sans lien avec les mesures fiscales du projet, sont encore en discussion.

Du côté de la lutte contre la fraude, le projet de loi vise à :

  • Faciliter l’échange de données entre administrations (notamment entre URSSAF et Administration fiscale) et à renforcer les obligations de transmission d’informations des plateformes d’économie collaborative, de manière à ce que l’Administration fiscale soit plus à même de détecter d’éventuelles fraudes.
  • Renforcer les moyens dont disposent les services de contrôle, notamment en créant des obligations à l’égard des concepteurs et éditeurs de logiciels de gestion ou de comptabilité. Ces mêmes éditeurs et concepteurs seraient lourdement sanctionnés si les logiciels sont conçus de manière à permettre la fraude.
  • Publier plus largement les sanctions fiscales infligées aux contribuables. Les amendes et majorations fiscales en cas de manquements graves ou de manœuvres frauduleuses pourraient faire l’objet d’une publication, après avis d’une commission créée à cet effet. En cas de condamnation suite à une plainte de l’Administration pour fraude fiscale, la publication serait même une sanction automatique, sauf décision contraire motivée par le tribunal.

Ce texte devrait être prochainement débattu au Parlement et une entrée en vigueur avant la fin de l’année paraît probable.

3) Abus de droit – Articulation entre pénalité de 40% et pénalité de 80% 

Le Conseil d’Etat estime que si, à l’occasion d’un contrôle fiscal, l’Administration est en mesure de démontrer l’existence d’un abus de droit, sans pouvoir démontrer que le contribuable en a eu l’initiative ou en a été le principal bénéficiaire, la pénalité de 80% n’est pas applicable, mais la pénalité de 40% est automatique (CE 19 mars 2018 n° 399862).

A titre de rappel, lorsqu’un contribuable commet un abus de droit fiscal, l’article 1729 b du Code général des impôts prévoit une pénalité de 80% de l’impôt éludé, ramené à 40% « lorsqu’il n’est pas établi que le contribuable a eu l’initiative principale du ou des actes constitutifs de l’abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire ». Pour appliquer l’une ou l’autre de ces pénalités, la charge de la preuve incombe toujours à l’Administration fiscale.

Si le texte semble assez clair, en pratique lorsque l’Administration fiscale considère qu’il y a abus de droit, la pénalité de 80% est appliquée de manière quasi-systématique. Dans l’arrêt commenté, le Conseil d’Etat remet l’Administration sur les rails en estimant que celle-ci ne peut pas appliquer la pénalité de 80% « sans énoncer aucune considération de nature à justifier légalement l’application de ce taux, tenant à ce que le contribuable aurait eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit ou en aurait été le principal bénéficiaire ».

Cette décision pourrait donc apparaître comme une bonne nouvelle pour les contribuables, en rappelant à l’Administration la pleine étendue de la preuve qui doit être apportée. Cependant, la bonne nouvelle est immédiatement contrebalancée par le fait que la haute juridiction considère également que « lorsque les éléments invoqués par l’administration permettent de regarder comme établie l’existence d’un abus de droit […] mais ne permettent pas de justifier l’application de la majoration pour abus de droit au taux de 80 % […], il appartient au juge, alors même qu’il n’aurait pas été saisi d’une demande en ce sens, d’appliquer la majoration pour abus de droit au taux de 40 % et de substituer ce taux à l’autre ».

En conséquence quand bien même le service vérificateur ne serait pas allé au bout de sa démonstration d’abus de droit, l’application de la pénalité de 40%, même non demandée par l’Administration fiscale, est automatique.

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Pour toute question vous pouvez contacter :

Denjean & Associés – Tax & Legal advisory

Pascale Prince – Associée

pascale.prince@denjeansa.fr

01.45.02.20.05 / 06.72.63.84.68

Avertissement : la présente revue d’actualité vise à exposer brièvement les principales nouveautés en matière législative, règlementaire, jurisprudentielle ou doctrinale pour la généralité des entreprises. Les mesures intéressant les secteurs économiques spécifiques ne sont pas présentées, à l’exception du secteur de l’immobilier. L’impact de ces nouveautés doit être analysé au cas par cas au regard de la situation spécifique de chaque entreprise, i.e. les commentaires ci-dessus ne sauraient avoir la valeur d’un conseil ou d’une recommandation à caractère général.

 


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